Publicado hoy en Legal Today, Aranzadi
Las cláusulas de no competencia son las más cuestionadas en el derecho laboral norteamericano. Sin embargo, para los empresarios que las implementan en los contratos que hacen firmar a sus empleados y terceros relacionados con sus negocios, las situaciones de aplicación de estas cláusulas se multiplican tornándose cada vez más específicas para prevenir la competencia desleal. El ecosistema jurídico de estas cláusulas no ha cesado de alterarse, imponiendo una constante revisión y actualización tanto por las agencias regulatorias como por los abogados de las empresas.
Non-compete en la mira de las agencias reguladoras. En los Estados Unidos, dos agencias están regulando activamente la mayoría de las situaciones de no-competencia debido a que cada vez más estados se suman a la prohibición de estas cláusulas. La Federal Trade Commission (FTC) informó en febrero que un quinto de los trabajadores estadounidenses, 30 millones de personas, están comprometidos contractualmente por una cláusula de no-competencia prohibiendoles trabajar para otro empleador en el mismo mercado o empezar su propio negocio. La FTC propuso prohibir a los empresarios establecer estas cláusulas en los contratos laborales y les solicitó rescindir las vigentes para incrementar el salario de los trabajadores en 2700 millones de dólares proponiendo alternativas de cláusulas que no afecten la libre competencia.
Asimismo. el National Labour Relations Board (NLRB) anunció en su Memorando 23-08 del 30 de mayo del año pasado que los acuerdos de no-competencia sólo pueden aplicarse en circunstancias especiales que justifiquen la violacion de los derechos de los trabajadores porque la intención de evitar la competencia no se encuadra como un interés legítimo. Mientras que el memorando importa tan solo de una recomendación, la disposición autoriza a las oficinas regionales del board para recolectar información acerca del tipo de cláusulas implementadas en los contratos por los empleadores a través de los propios empleados, quienes seguramente formularán preguntas y denuncias. Las excepciones del memorando se aplican para los empleados jerárquicos, supervisores estatutariamente designados, trabajadores autónomos y negocios vinculados. Sin embargo, el general counsel del NLRB entiende que el acuerdo de no-competencia hiere el derecho de los trabajadores colectivamente, afectando la posibilidad de sindicalizarse, de negociación y su mutua protección.
Válvulas de escape y nuevas reglas estatales. Inicialmente es recomendable analizar como las cláusulas de no-competencia se aplican efectivamente a empleados no jerárquicos, porque muchas veces su implementación contractual es ociosa dado que carecen de acceso real a la propiedad protegida por el empleador. En segundo lugar, las empresas pueden desarrollar un mecanismo de protección idóneo que incluya la justificación de la no-competencia de modo a no dejar prueba posible sobre la ociosidad de esas cláusulas. Tercero, sería conveniente documentar las justificaciones específicas de cada negocio como soporte de posibles restricciones escritas en el ambiente de trabajo dejando constancia del daño que puede causarse a la empresa mediante una conducta de competencia desleal durante un periodo de tiempo razonable.
California, Colorado, New York, Minnesota, North Dakota y Oklahoma entre otros estados, han dictado leyes prohibiendo las cláusulas de no-competencia con contadas excepciones. En agosto de 2023, California adiciona a su prohibición la autorización del empleado de reclamar honorarios de abogados en el cuestionamiento de estas cláusulas durante la negociación y para el cuestionamiento de los contratos laborales. Algunas de estas prohibiciones categorizan los contratos protegidos por debajo de los U$D 100.000 anuales, otros exigen justificaciones junto a la limitación temporal y territorial para su aplicación.
Los empresarios deben preparar un archivo de pruebas para defenderse del supuesto en que sus cláusulas sean declaradas ilegales, proteger sus intereses mediante el registro oportunamente de sus derechos intelectuales, en particular, aquellos derechos considerados como “trade secrets” que dependen de una elaboración escrita de manuales o reglamentos para los trabajadores dentro de la empresa.
El entrenamiento de trabajadores también constituye una práctica eficiente que permite completar situaciones oscuras de competencia, sobre todo en el intercambio entre empleados y clientes o asociados al negocio. La implementación de entrevistas con los empleados a la salida del trabajo también sirve como apoyo para dar a entender los riesgos jurídicos de llevarse información fuera de la empresa, aun sin saberlo.
Acuerdos entre empresarios prohibidos. En Canadá los acuerdos “non-poaching” están prohibidos por el Competition Act y todo acuerdo entre empresarios competidores para no contratar recíprocamente empleados constituye una infracción punible con hasta catorce años de prisión. Sin embargo, Ontario es la única provincia canadiense que desde 2012 (Working for workers Act) ha restringido la inclusión de cláusulas de no-competencia en los contratos laborales. La Suprema Corte mantiene un principio de no exigibilidad de dichas cláusulas por más de dos años desde la finalización del empleo y una limitación territorial restringida al radio de operación efectivo del negocio que constituye el lugar de trabajo real.
En Estados Unidos en 2016, los acuerdos horizontales non-poaching fueron examinados atentamente por la FTC y el departamento de Justicia a nivel federal, mientras que California, Illinois, Maryland, Minnesota, New Jersey, New York y Oregon lanzaron investigaciones precisas en la industria del fast-food. Las empresas que violen la prohibición de dichas cláusulas también enfrentan severas penalidades económicas y criminales.
El futuro de la no-competencia. Desde la práctica contractual y desde las negociaciones individuales o colectivas con los empleados, a partir del momento de selección para la contratación se sugiere:
Eliminar las cláusulas de no-competencia con asalariados con baja remuneración salvo en circunstancias que lo justifiquen. Estos casos son los más controvertidos y controlados regulatoriamente.
Determinar y precisar exactamente el ámbito de no-competencia para establecer los parámetros de justificación que en muchos casos son bien precisos y no necesitan una cláusula genérica para cubrirlos. En efecto, las cláusulas genéricas de no-competencia son las más frágiles y más impugnables.
Cuidar la relación con los competidores para evitar acuerdos tácitos de non-poaching o situaciones confusas que puedan interpretarse como una prohibición de no contratación de empleados del competidor. Los desafíos de competencia entre empresas son bien conocidos. Los empresarios tienen ese conocimiento real y actual de modo que no se infiere de sus conductas una acuerdo tácito de non-poaching. Para ello una de las mejores pruebas es la contratación de empleados del competidor en algún momento como prueba real de que no hay intención de incurrir en conductas criminales de ese tipo.
Considerar alternativas de compensación que eviten la competencia desleal como por ejemplo modificar los programas de bonus anuales, sus condiciones de percepción, establecer transiciones con los empleados que permitan corregir un daño causado a la competencia por ellos, devolver propiedad intelectual confirmando su potencial uso indebido y asegurando que no se hayan causado perjuicios a la empresa. Mejorar la capacitación para mejor comprensión del valor específico de los secretos de empresa, reduciendo cualquier posibilidad de daño a cambio de autorizar la posibilidad de una reparación posterior.
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