Guerra Fría de transferencias forzadas de tecnología

En general, una transferencia forzada de tecnología impone múltiples regulaciones a inversores extranjeros para generar una participación corporativa mixta en sus derechos de propiedad intelectual. Operan como condición previa para admitir su trato nacional.

Sus variaciones regulatorias y prácticas comerciales dan cuenta de una inventiva jurídica sorprendente. La disputa sobre el carácter forzado o consentido de las transferencias tecnológicas internacionales se asemeja a la de una Guerra Fría polarizada entre el comercio y la geopolítica. Mal concebida como una falla de mercado hueca de responsabilidades no debe quedar liberada a programas prometiendo alguna estabilización.

La necesaria reestructuración de la Organización Mundial de Comercio (OMC) precisa estandarizar las reglas de producción global negociando la innovación con libertad. Las transferencias forzadas de tecnología obligan a desinvertir y a licuar el control corporativo en las empresas de redes sociales cuando manipulan los datos privados con poder geopolítico.

Inestabilidad de la inversión extranjera

Con el objetivo de prevenirlas, en 2020 entró en vigor una ley en China comprometiendo un tratamiento igualitario para los inversores extranjeros en licitaciones públicas, políticas y estándares industriales con protección internacional de la propiedad intelectual. El Ministerio de Comercio y la Comisión de Reforma del Desarrollo Nacional, reglamentan desde entonces las industrias protegidas con listas negativas, imponiendo porcentajes máximos de participación extranjera entre otras limitaciones para numerosas industrias como los seguros de vida o las automotrices, pero las listas decrecen lentamente: en septiembre de 2024 se mantuvieron 29 industrias prohibidas de las 31 enlistadas a fines de 2021. Consecuentemente, la inversión extranjera en China se redujo en menos 27,1% en 2024, consignando su mayor caída desde 2008.

Durante los 5 años de gracia concedidos por esta ley muchas empresas extranjeras no reformaron sus estructuras para democratizar la toma de decisiones. En los joint ventures sino-extranjeros por ejemplo, no trasladaron el control del directorio a la asamblea de accionistas, ignorando votar las decisiones sobre transferencia tecnológica. El texto tampoco prevé una sanción para cumplimiento de los ajustes exigidos. Las empresas de interés variable que organizan múltiples contratos de tecnología de extranjeros, continúan sin personería, impedidas de cotizar en una bolsa de valores.

La industria de la seguridad nacional, estratégica geopolíticamente, requiere además del control societario nacional superior al 50% un reconocimiento del inversor extranjero bajo criterios opacos. A pesar de estos focos de inestabilidad, el 19 de febrero el Consejo de Estado reiteró su compromiso para afianzar la inversión extranjera. Todas estas exigencias ya no sorprenden a los empresarios extranjeros al punto de que algunos las consienten para maximizar su acceso al mercado chino.

Indefiniciones de la OMC

La disputa sobre la imposición forzada o consentida contra China llegó en julio de 2018 a la OMC bajo la DS 549 formulada por la Unión Europea, a la que se sumaron EE.UU., Taiwán y Japón, encuadrada en la infracción al párrafo 7.3 y 2(A)2 del Protocolo de su Adhesión, los párrafos 49 y 203 del Informe del Grupo de Trabajo sobre su Adhesión, los artículos 3, 28.1, 28.2, 33 y 39 del Acuerdo sobre los ADPIC; y el artículo X.3(a) del GATT de 1994.

Estos países reclaman que a través de su legislación interna, China restringe y condiciona la inversión extranjera, subordinándola a requisitos de desempeño, ligados a la transferencia de su tecnología mediante investigaciones locales. Desprotege los derechos de propiedad intelectual foráneos a joint ventures sino-extranjeros discriminándolos con condiciones menos favorables que las aplicables a las mismas transferencias entre empresas chinas. Las empresas mixtas con empresas chinas sufren límites de participación accionaria, autorizaciones de incorporación, requisitos para operar como certificaciones, licencias, permisos u otras complejas aprobaciones administrativas. Se aplican exigencias para la importación de tecnología o reconocimiento de la propiedad industrial, nunca impuestos a empresas chinas.

Descentralización del control de datos en la justicia norteamericana

Con 170 millones de usuarios y 5.500 millones de vídeos en EE.UU., TikTok utiliza inteligencia artificial y humana para procesar contenido a partir de su filial en California. ByteDance Ltd.es la propietaria del algoritmo de TikTok operado desde China, obligada a cooperar y asistir al gobierno chino que controla los datos privados de todas las compañías. En 2020,  el gobierno de Trump emitió una orden ejecutiva bajo el International Emergency Economic Powers Act contra ByteDance exigiendole ceder todos sus intereses en la filial de TikTok junto con todos los datos adquiridos en EEUU.

Durante 2021 y 2022 ByteDance intentó sin éxito negociar con el nuevo gobierno alguna alternativa para conservar su estructuración. Al final de esa administración en 2024, el congreso sancionó el Foreign Adversary Controlled Applications Acts,  prohibiendo la provisión de servicios para distribuir, mantener o actualizar directa o indirectamente las aplicaciones controladas por un adversario extranjero en EE.UU. Las penalidades castigan con la desinversión calificada y/o la transferencia de intereses extranjeros a empresas locales, definidas a criterio del presidente de EE.UU.

TikTok y ByteDance demandaron la declaración de inconstitucionalidad de esa ley por violacion de la primera enmienda (libertad de expresión). El D.C. Circuit rechazó el planteo reconociendo la necesidad de proteger la recolección de datos y la manipulación de contenidos de un gobierno extranjero en EE.UU. El 17 de enero, la Suprema Corte de los EE.UU. confirmó el fallo porque:

• La generación, moderación de contenidos y el acceso a redes sociales de expresión, inclusive los asociados a un editor o receptor de información e ideas son formas y actividades de expresión relevantes;

• Conducidas por un adversario extranjero designado por el Congreso, mediante una plataforma comunicacional son materia de escrutinio bajo la primer enmienda;

• La acción de gobierno de suprimir la libertad de expresión solo se justifica si demuestra haberla reducido para servir puntual y neutralmente un interés público; 

• Es neutral porque prohíbe a TikTok el control de datos por un adversario extranjero y solo pueden corregirse mediante una desinversión calificada;

• Puntualmente limitan una forma de expresión sin relación ni preferencia con el contenido de expresión en TikTok;

• La obligación de desinvertir cualificadamente es constitucional porque TikTok colecta información personal relevante permitiendo al gobierno de China por ejemplo, localizar a los empleados publicos de EE.UU., como si fuese una herramienta de espionaje.

Sin embargo, el plazo de ofertas de compra forzada ya se extendió tres veces. Múltiples inversores incluyendo Amazon, Oracle, McCourt & OLeary, Reddit, Onlyfans y Microsoft participan y EEUU ha abierto consentido que el algoritmo de ByteDance sea licenciado a una empresa estadounidense y rehabilitado la venta de la app de TikTok en Apple y Google tras su exclusión en abril de 2024. 

Impacto del comercio digital sobre la propiedad intelectual

La transferencia de los derechos intelectuales se ha acelerado gracias al comercio digital. Jim Balsillie, fundador de la International School of Business de la Universidad de Waterloo, afirmó que la principal falla canadiense en la negociación del USMCA que reemplazó al NAFTA en 2020, fue la total desconsideración de esa aceleración. Sostuvo que desde la posguerra, Canadá entendió al comercio internacional como una forma de escalar sus manufacturas optimizando costos sin fricciones ni aranceles. Su producción prosperó hasta principios de los ‘90 cuando EE.UU. introdujo en el comercio regional la industria del conocimiento en el NAFTA. Contemporáneamente desde 1994, EE.UU. lideró la globalización de la propiedad intelectual en la OMC con los TRIPS, validando una nueva fuente de renta global generada por intangibles generando una fricción en liberalización del comercio con un monopolio para proteger las ideas.

La oposición internacional entre liberalización de tangibles y monopolio de intangibles paralizó el crecimiento industrial fomentando la deslocalización empresarial. A seis meses del NAFTA, Canadá publicó el libro naranja de registro de patentes omitiendo esta globalización monopolica de los derechos intelectuales. Todas las industrias canadienses perdieron inversiones pagando royalties al exterior. Esto se refleja hoy en el índice SP500, compuesto en un 90% por poderosas empresas de EE.UU. que administran globalmente su propiedad intelectual. Así, Canadá como otras naciones, confundieron a la renta globalizada producida por la innovación con nuevas oportunidades de empleo eficiente. A esto se sumó una pujante interpretación judicial para escindir la remuneración de la propiedad intelectual, entre inversor empresario y creador empleado, que derivó el registro de intangibles hacia los grandes mercados como EE.UU. y la UE, que finalmente, capturaron esa renta.

Esta oposición también se confirma en las reglas del USMCA. Su capítulo 19 sobre comercio digital eliminó radicalmente las restricciones a la transferencia de datos personales e inteligencia artificial. Contrariamente, el capítulo 20 fortaleció la protección intelectual estableciendo reglas novedosas que resguardan a la innovación al mismo nivel tėcnico que en los EEUU. El traslado de inversiones chinas hacia Mexico y Canadá goza de esa fuerte protección de derechos intelectuales fogoneando esta Guerra Fría y un conflicto con la UE sobre reglas de privacidad. Manejar la transferencia tecnológica desde y hacia países con gobernanza corporativa autoritaria, sin defensa de los derechos humanos y con manipulación de datos constituye el principal desafío moderno del comercio internacional y de la integración. ¿Podríamos enmarcar esta Guerra Fría bajo el acuerdo de Wassenaar de 1996?