Guerre froide des transferts de technologie forcés

En règle générale, un transfert de technologie forcé impose de multiples réglementations aux investisseurs étrangers afin de générer une participation mixte des entreprises dans leurs droits de propriété intellectuelle. Elles constituent une condition préalable à l’admission de leur traitement national.

Ses variations réglementaires et ses pratiques commerciales reflètent une inventivité juridique surprenante. Le débat sur le caractère forcé ou consensuel des transferts internationaux de technologie ressemble à celui d’une guerre froide polarisée entre commerce et géopolitique. Considérée à tort comme un échec creux du marché, elle ne devrait pas être laissée à des programmes promettant une certaine stabilisation.

La restructuration nécessaire de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) nécessite de normaliser les règles de la production mondiale en négociant librement l’innovation. Les transferts de technologie forcés forcent le désinvestissement et diluent le contrôle des entreprises sur les réseaux sociaux lorsqu’elles manipulent des données privées à des fins géopolitiques.

Instabilité des investissements étrangers

Pour prévenir ces violations, une loi est entrée en vigueur en Chine en 2020, engageant à l’égalité de traitement des investisseurs étrangers dans les appels d’offres publics, les politiques et normes industrielles et la protection internationale de la propriété intellectuelle. Le ministère du Commerce et la Commission nationale de réforme du développement ont depuis réglementé les industries protégées avec des listes négatives, imposant des pourcentages maximums de participation étrangère entre autres limitations pour de nombreuses industries telles que l'assurance-vie ou l'automobile, mais les listes diminuent lentement : en septembre 2024, il restait 29 industries interdites sur les 31 répertoriées à la fin de 2021. Par conséquent, l'investissement étranger en Chine a chuté de moins 27,1 % en 2024, enregistrant sa plus forte baisse depuis 2008.

Durant la période de grâce de cinq ans accordée par cette loi, de nombreuses entreprises étrangères n’ont pas réformé leurs structures pour démocratiser la prise de décision. Dans les coentreprises sino-étrangères , par exemple, ils n’ont pas réussi à transférer le contrôle du conseil d’administration à l’assemblée des actionnaires, ignorant le vote sur les décisions concernant le transfert de technologie. Le texte ne prévoit pas non plus de pénalité en cas de respect des ajustements requis. Les sociétés à intérêt variable qui concluent de multiples contrats technologiques avec des étrangers ne sont pas enregistrées et ne peuvent pas être cotées en bourse.

L’industrie de la sécurité nationale, qui est géopolitiquement stratégique, exige, outre un contrôle national des entreprises supérieur à 50 %, la reconnaissance des investisseurs étrangers selon des critères opaques . Malgré ces poches d’instabilité, le Conseil d’État a réitéré le 19 février son engagement à renforcer l’investissement étranger. Toutes ces exigences ne surprennent plus les hommes d’affaires étrangers, au point que certains y acquiescent afin de maximiser leur accès au marché chinois.

Les termes non définis de l'OMC

Français Le différend concernant l'imposition forcée ou consentie contre la Chine a été porté devant l'OMC en juillet 2018 sous le numéro DS 549 formulé par l'Union européenne, rejointe par les États-Unis, Taïwan et le Japon, encadré par la violation des paragraphes 7.3 et 2(A)2 du Protocole de son accession, des paragraphes 49 et 203 du rapport du Groupe de travail de son accession, des articles 3, 28.1, 28.2, 33 et 39 de l'Accord sur les ADPIC ; et l’article X.3(a) du GATT de 1994.

Ces pays affirment que, par sa législation nationale, la Chine restreint et conditionne l’investissement étranger, en le soumettant à des exigences de performance liées au transfert de sa technologie par la recherche locale. Elle prive les coentreprises sino-étrangères de droits de propriété intellectuelle étrangers, les discriminant avec des conditions moins favorables que celles applicables aux mêmes transferts entre sociétés chinoises. Les coentreprises avec des sociétés chinoises sont soumises à des limites d’actionnariat, à des autorisations de constitution et à des exigences opérationnelles telles que des certifications, des licences, des permis et d’autres approbations administratives complexes. Des exigences s’appliquent à l’importation de technologie ou à la reconnaissance de la propriété industrielle, mais elles ne sont jamais imposées aux entreprises chinoises.

Décentralisation du contrôle des données dans le système judiciaire américain

Avec 170 millions d'utilisateurs et 5,5 milliards de vidéos aux États-Unis, TikTok utilise l'intelligence artificielle et humaine pour traiter le contenu de sa filiale californienne. ByteDance Ltd., le propriétaire de l'algorithme de TikTok, est exploité depuis la Chine et est tenu de coopérer et d'aider le gouvernement chinois, qui contrôle toutes les données privées des entreprises. En 2020, l'administration Trump a émis un décret en vertu de l'International Emergency Economic Powers Act contre ByteDance, exigeant qu'elle cède tous ses intérêts dans la filiale TikTok, ainsi que toutes les données acquises aux États-Unis.

Au cours des années 2021 et 2022, ByteDance a tenté sans succès de négocier avec le nouveau gouvernement pour trouver une alternative afin de préserver sa structure. À la fin de cette administration en 2024, le Congrès a promulgué le Foreign Adversary Controlled Applications Act, interdisant la fourniture de services visant à distribuer, maintenir ou mettre à jour directement ou indirectement des applications contrôlées par un adversaire étranger aux États-Unis. Les sanctions comprennent le désinvestissement qualifié et/ou le transfert d'intérêts étrangers à des sociétés nationales, tel que déterminé à la discrétion du président américain.

TikTok et ByteDance ont intenté une action en justice pour que la loi soit déclarée inconstitutionnelle pour violation du premier amendement (liberté d'expression). Le circuit DC a rejeté la demande, reconnaissant la nécessité de protéger la collecte de données et la manipulation de contenu par un gouvernement étranger aux États-Unis. Le 17 janvier, la Cour suprême des États-Unis a confirmé la décision parce que :

• La génération, la modération de contenu et l’accès aux réseaux sociaux d’expression, y compris ceux associés à un éditeur ou à un destinataire d’informations et d’idées, sont des formes et activités d’expression pertinentes ;

• Les actes commis par un adversaire étranger désigné par le Congrès, par l’intermédiaire d’une plateforme médiatique, sont soumis à un examen en vertu du Premier Amendement ;

• L’action du gouvernement visant à supprimer la liberté d’expression n’est justifiée que si elle démontre qu’il l’a restreinte afin de servir un intérêt public de manière opportune et neutre ; 

• Elle est neutre car elle interdit à TikTok de laisser ses données contrôlées par un adversaire étranger et ne peut être corrigée que par un désinvestissement qualifié ;

• Plus précisément, ils limitent une forme d’expression qui n’a aucun rapport ou préférence avec le contenu de l’expression sur TikTok ;

• L’obligation de désinvestissement est constitutionnelle car TikTok collecte des informations personnelles pertinentes, permettant au gouvernement chinois, par exemple, de suivre les employés publics américains, comme s’il s’agissait d’un outil d’espionnage.

Le délai pour les offres publiques d'achat forcées a toutefois déjà été prolongé à trois reprises. Plusieurs investisseurs, dont Amazon, Oracle, McCourt & O'Leary, Reddit, Onlyfans et Microsoft, y participent, et les États-Unis ont accepté de concéder sous licence l'algorithme de ByteDance à une société américaine et ont rétabli les ventes de l'application TikTok à Apple et Google après son retrait de la cote en avril 2024. 

Impact du commerce numérique sur la propriété intellectuelle

Le transfert des droits intellectuels a été accéléré par le commerce numérique . Jim Balsillie , fondateur de l'International School of Business de l'Université de Waterloo, a déclaré que le principal défaut du Canada dans la négociation de l'AEUMC, qui a remplacé l'ALENA en 2020, était son mépris total pour cette accélération. Il a soutenu que depuis l’après-guerre, le Canada a compris le commerce international comme un moyen d’accroître sa production en optimisant les coûts sans frictions ni tarifs douaniers. Sa production a prospéré jusqu’au début des années 1990, lorsque les États-Unis ont introduit l’industrie du savoir dans le commerce régional par le biais de l’ALENA. Depuis 1994, les États-Unis ont mené la mondialisation de la propriété intellectuelle à l’OMC avec l’Accord sur les ADPIC, validant une nouvelle source de revenus mondiaux générés par les biens incorporels, créant une friction entre la libéralisation du commerce et un monopole de protection des idées.

L’opposition internationale entre la libéralisation des actifs tangibles et le monopole des actifs intangibles a paralysé la croissance industrielle, encourageant la délocalisation des entreprises. Six mois après l’ALENA, le Canada a publié le Livre orange de l’enregistrement des brevets, omettant cette mondialisation monopolistique des droits intellectuels. Toutes les industries canadiennes ont perdu des investissements en payant des redevances à l’étranger. Cela se reflète aujourd’hui dans l’indice SP500, composé à 90 % de puissantes entreprises américaines qui gèrent leur propriété intellectuelle à l’échelle mondiale. Ainsi, le Canada, comme d’autres pays, a confondu le revenu mondialisé produit par l’innovation avec de nouvelles possibilités d’emploi efficace. À cela s'ajoute une interprétation judiciaire florissante visant à répartir la rémunération de la propriété intellectuelle entre l'investisseur commercial et le créateur salarié, ce qui a déplacé l'enregistrement des actifs incorporels vers de grands marchés comme les États-Unis et l'UE, qui ont finalement capté ces revenus.

Cette opposition est également confirmée dans les règles de l’AEUMC. Son chapitre 19 sur le commerce numérique a radicalement éliminé les restrictions sur le transfert de données personnelles et d’intelligence artificielle. En revanche, le chapitre 20 a renforcé la protection de la propriété intellectuelle en établissant des règles innovantes qui protègent l’innovation au même niveau technique qu’aux États-Unis. Le transfert d’investissements chinois vers le Mexique et le Canada bénéficie d’une forte protection de la propriété intellectuelle, alimentant cette guerre froide et un conflit avec l’UE sur les règles de confidentialité. La gestion des transferts de technologie vers et depuis des pays où règnent une gouvernance d’entreprise autoritaire, un manque de respect des droits de l’homme et la manipulation des données constitue le principal défi moderne pour le commerce international et l’intégration. Pourrions-nous inscrire cette guerre froide dans le cadre de l’Arrangement de Wassenaar de 1996 ?