Tokenisation de la blockchain : le droit international privé ignoré

La publication en chaîne, 24h/24 et 7j/7, des ventes d'actifs numériques liés au S&P 500 est désormais légale grâce à la tokenisation. Suite à l'impact juridique reconnu de la blockchain sur les facteurs de connexion des droits de propriété privée il y a quelques années, la réglementation des marchés financiers a été ignorée.

Quelle sera sa culture sur le marché des capitaux ? La possibilité pour les citoyens, notamment dans les pays moins développés, d'accéder à des produits financiers utiles, peu volatils, responsables et durables ; d'obtenir un crédit, d'ouvrir un compte, d'épargner, de souscrire une assurance et de bénéficier de moyens de paiement décentralisés ; tout cela a trouvé un nouvel allié dans la tokenisation on-chain. Il y a quelques semaines à peine, Solana, l'une des principales plateformes d'échange Web3, a commencé à distribuer dans 50 pays une gamme de téléphones portables à 500 $, programmés avec le Seed Vault, un portefeuille matériel protégé contre les piratages, afin que chacun puisse effectuer des transactions en toute liberté et sécurité avec des jetons. Conçu comme non fongible et non transférable (NFT), le Seeker Genesis Token offre un accès exclusif à ces portefeuilles et remet en question les facteurs de connexion de la blockchain : se sont-ils trompés ?

Le S&P 500 autorise la tokenisation on-chain. Il y a deux mois, S&P Dow Jones Indices a accordé une licence pour l'indice S&P 500 à Anemone Capital, filiale de Centrifuge, autorisant ainsi la création d'un fonds tokenisé capable d'opérer sur la blockchain en temps réel, 24h/24 et 7j/7, programmable et automatisé, et capable d'offrir transparence, liquidité et interopérabilité permanentes. La révolution de la tokenisation des RWA sur la blockchain a doublé depuis l'année dernière et, suite à la loi GeniUS, a atteint un volume de 29 milliards de dollars . Les grandes institutions financières ont migré des milliards d'actifs vers la tokenisation on-chain. Le S&P 500 soutient le marché mondial des capitaux, représentant, sans tokenisation on-chain, 1 milliard de dollars par jour en ETF et autres actions. Le transport de cet indice on-chain permet aux investisseurs de négocier en continu, de conserver les jetons et même de les utiliser comme garantie pour leurs opérations de trading. Anemone Capital a été conçu au sein du Web3 et de cette licence est né le portefeuille distinctif Janus Henderson Anemone S&P 500 Index Fund .

La licence permet l'application de l'indice S&P 500 à des fonds d'investissement réels sur la blockchain dans quatre groupes de transactions :

• Transactions constantes 24h/24 et 7j/7 augmentant les opportunités d'arbitrage ;

• Prêts DeFi, qui peuvent être garantis par des pièces stables et d’autres actifs numériques ;

• Suppression des intermédiaires et notamment des délais d’attente T+1, 2 ou 3 pour la compensation réglementée par la SEC ;

• Automatise les transactions complexes pour structurer de nouveaux produits financiers, tels que des paniers d'indices combinés ou la tokenisation d'actions FAANG (titres combinant des actions de Facebook, Amazon, Apple, Netflix et Google).

Les connexions blockchain ont été établies très tôt . Les différentes utilisations de la blockchain ont eu des impacts variables sur la propriété intellectuelle, même si quatre principes ont été identifiés :

• La technologie décentralisée (DLT) offre une connectivité mondiale automatisée et sans intermédiaire avec plusieurs parties opérant à partir de juridictions différentes, divisant ainsi la loi applicable. 

• Les actions des parties extérieures au contrat intelligent ne sont soumises à aucune interférence. La règle du code est suprême et ne peut se voir attribuer de facteur de rattachement.

• L’immuabilité des transactions DLT empêche l’intermédiation, de sorte que les principes contractuels internationaux concernant les exceptions à l’inexécution telles que la force majeure ou certaines difficultés ne s’appliquent pas.

• L'absence d'identification et l'utilisation de pseudonymes entre les parties rendent difficile l'identification du lieu d'exécution, ce qui déclenche le recours à des analogies dans l'IPrD, rapprochant les règles de propriété intellectuelle, par exemple, comme celles sur le goodwill pour les actifs incorporels. 

Tokenisation on-chain : la vague de froid est arrivée . En combinant d'autres technologies comme l'IA, de nouveaux échanges peuvent être générés grâce à la tokenisation on-chain, comme le calcul des votes des détenteurs de jetons, voire leur automatisation.

• Les facteurs de la lex situs ont ignoré le fonctionnement de la blockchain et la numérisation ou l'immatérialité des jetons pour se concentrer sur la DLT et, à partir de là, déterminer le droit applicable. Ils ont développé les lois PREMA ou PROPA, liées respectivement à la résidence principale du détenteur ou de l'administrateur de la clé principale.

• Les facteurs de la lex contractus ont simplifié la concurrence réglementaire en autorisant la loi choisie par les participants de la DLT, sans tenir compte des difficultés de son application aux systèmes décentralisés ou de la déconnexion des lois applicables à la blockchain et aux jetons.

• Les facteurs d'électio situs et d'habetur electio ont pris en compte la compétence de multiples régulateurs, ceux où la DLT et/ou les utilisateurs choisissent ou sont censés opérer. Ils ont été fortement contestés, car ils entravent la liberté contractuelle et constituent un abus d'intérêt public.

• Les facteurs d’électio iuris ont donné la priorité à la loi choisie pour les transactions et le transfert d’actifs numériques, reconnaissant une liberté infectée par la fragmentation constante de la loi applicable.

• Les facteurs qui lient le droit applicable aux utilisateurs, tels que les variations de la lex situs , visaient à régir les transferts groupés d'actifs numériques, évitant ainsi de multiples processus de due diligence. Ils ont été critiqués comme étant de nature fiscale, accusés de rendre impossible la détermination du droit applicable aux chaînes de transmission et de ne pas tenir compte des changements de résidence ou de copropriété.

• Les facteurs de la lex disceptatio ont innové en assimilant la loi applicable à celle régissant la réclamation, s'alignant sur la Convention européenne de Rome I.

Est-ce lui qui me prend ou est-ce moi qui le prend ? La dernière création de l'IPrD est la lex digitalis . Sans plus de réflexion, le lien avec la résidence du générateur du code DLT original est ténu et instable. La volonté libertarienne d'autonomie des parties et de neutralité technologique a permis de distinguer entre on-chain et off-chain, mais elle a également échoué à consolider le choix du droit applicable.

• Les experts en propriété intellectuelle privilégient les connexions traditionnelles pour gérer sereinement l'insolvabilité, la concurrence et la protection des consommateurs. Par exemple, pour les recours collectifs liés aux ICO, le tribunal du district nord de Californie a statué dans l'affaire Tezos de 2022 en alignant la localisation du serveur hébergeant la vente groupée sur celle des personnes qui l'exploitaient, et les nœuds de validation étaient principalement situés aux États-Unis.

• Les partisans du multilatéralisme, de l’arbitrage et de l’harmonisation préconisent de prendre en compte certaines des lois modèles de la CNUDCI.

• La tokenisation on-chain des NTF (jetons non fongibles) ouvre encore plus de portes à l'analyse DIPr, car elle accumule les facteurs qui relient les jetons (financiers, collatéraux et de réalisation) à ceux de la blockchain.

Onchain, juste pour offenser ? Il est faux de prétendre que l'automatisation et la désintermédiation sont effrayantes lorsqu'il s'agit de déterminer la loi applicable et la juridiction, car la transparence obtenue améliore la liquidité, la conservation et la traçabilité des transactions de jetons, les éloignant ainsi de la compensation légale des devises.

Il est vrai que la tokenisation on-chain repose sur une autorité centrale pour se connecter au monde réel, principalement au-delà des frontières. Par conséquent, sa connexion doit se faire par étapes :

• Les NTF peuvent servir de référence pour un nouveau facteur ( jeton lexical  ?) car ils sont enregistrés publiquement, uniques et interchangeables, offrant transparence et preuve de propriété. Lorsqu'ils représentent un actif réel, leur localisation constitue également un lien efficace.

• La lex contractus pourrait alors être ajoutée pour caractériser le type de transaction, en distinguant les titres ou les matières premières, afin de garantir le droit de propriété du jeton.

• La tokenisation native sur la chaîne suivra les bitcoins indisponibles, détenus directement dans un portefeuille dédié ou indirectement par un intermédiaire du marché des capitaux. La lex contractus prévaut, sauf lorsque les bitcoins sont réclamés en nature, auquel cas la lex rei sitae s'applique.

• Enfin, s’il s’agit d’une DAO (organisation autonome décentralisée), sans capacité juridique comme le confirment certains précédents judiciaires, il reste à admettre une transaction entre utilisateurs, dont le seul facteur de rattachement serait, s’il pouvait être révélé dans le litige, leur localisation réelle.

Si la blockchain remet ouvertement en cause toute possibilité d'équilibrer l'harmonisation réglementaire de ses opérations transfrontalières avec le principe de neutralité technologique, la tokenisation on-chain ajoute une timide exception liée à la protection des investisseurs, détachée de la transparence et de l'efficacité de la DLT, à laquelle le monde financier a déjà cédé. Même cette exception ne suffit pas à contenir une approche dynamique et fragmentée des connecteurs du DIPr..