Guerra Fria de transferências forçadas de tecnologia

Geralmente, uma transferência forçada de tecnologia impõe múltiplas regulamentações aos investidores estrangeiros para gerar participação corporativa mista em seus direitos de propriedade intelectual. Elas funcionam como uma pré-condição para admitir seu tratamento nacional.

Suas variações regulatórias e práticas comerciais refletem uma surpreendente inventividade jurídica. A disputa sobre a natureza forçada ou consensual das transferências internacionais de tecnologia assemelha-se à de uma Guerra Fria polarizada entre comércio e geopolítica. Entendido erroneamente como uma falha de mercado vazia, ele não deve ser deixado a programas que prometem alguma estabilização.

A necessária reestruturação da Organização Mundial do Comércio (OMC) exige a padronização das regras de produção global por meio da livre negociação da inovação. Transferências forçadas de tecnologia forçam o desinvestimento e diluem o controle corporativo em empresas de mídia social quando manipulam dados privados para fins geopolíticos.

Instabilidade do investimento estrangeiro

Para evitar essas violações, uma lei entrou em vigor na China em 2020, comprometendo-se com a igualdade de tratamento para investidores estrangeiros em licitações públicas, políticas e padrões industriais e proteção internacional da propriedade intelectual. Desde então, o Ministério do Comércio e a Comissão Nacional de Reforma do Desenvolvimento regulamentaram os setores protegidos com listas negativas, impondo porcentagens máximas de participação estrangeira, entre outras limitações, para vários setores, como seguros de vida ou automotivo. No entanto, as listas estão diminuindo lentamente: em setembro de 2024, 29 setores proibidos permaneciam fora dos 31 listados no final de 2021. Consequentemente, o investimento estrangeiro na China caiu menos 27,1% em 2024, registrando sua maior queda desde 2008.

Durante o período de carência de cinco anos concedido por esta lei, muitas empresas estrangeiras não reformaram suas estruturas para democratizar a tomada de decisões. Em joint ventures sino-estrangeiras , por exemplo, eles não conseguiram transferir o controle do conselho de administração para a assembleia de acionistas, ignorando a votação em decisões relativas à transferência de tecnologia. O texto também não prevê penalidade para o cumprimento dos ajustes exigidos. Empresas de interesse variável que organizam múltiplos contratos de tecnologia com estrangeiros permanecem sem registro e são impedidas de serem listadas em bolsa de valores.

A indústria de segurança nacional, geopoliticamente estratégica, exige, além do controle corporativo nacional superior a 50%, o reconhecimento de investidores estrangeiros sob critérios opacos . Apesar desses focos de instabilidade, em 19 de fevereiro, o Conselho de Estado reiterou seu compromisso com o fortalecimento do investimento estrangeiro. Todas essas exigências não surpreendem mais os empresários estrangeiros, a ponto de alguns concordarem com elas para maximizar seu acesso ao mercado chinês.

Termos indefinidos da OMC

A disputa sobre imposição forçada ou consentida contra a China chegou à OMC em julho de 2018 sob o DS 549 formulado pela União Europeia, acompanhado pelos Estados Unidos, Taiwan e Japão, enquadrada na violação do parágrafo 7.3 e 2(A)2 do Protocolo de sua Adesão, parágrafos 49 e 203 do Relatório do Grupo de Trabalho sobre sua Adesão, artigos 3, 28.1, 28.2, 33 e 39 do Acordo TRIPS; e Artigo X.3(a) do GATT 1994.

Esses países alegam que, por meio de sua legislação interna, a China restringe e condiciona o investimento estrangeiro, sujeitando-o a requisitos de desempenho vinculados à transferência de sua tecnologia por meio de pesquisa local. Ela priva joint ventures sino-estrangeiras de direitos de propriedade intelectual estrangeira, discriminando-as com condições menos favoráveis ​​do que aquelas aplicáveis ​​às mesmas transferências entre empresas chinesas. Joint ventures com empresas chinesas enfrentam limites de participação acionária, autorizações de incorporação e requisitos operacionais, como certificações, licenças, autorizações e outras aprovações administrativas complexas. Requisitos se aplicam à importação de tecnologia ou ao reconhecimento de propriedade industrial, mas nunca são impostos às empresas chinesas.

Descentralização do controle de dados no sistema de justiça americano

Com 170 milhões de usuários e 5,5 bilhões de vídeos nos EUA, o TikTok usa inteligência artificial e humana para processar conteúdo de sua subsidiária na Califórnia. A ByteDance Ltd., proprietária do algoritmo do TikTok, é operada na China e é obrigada a cooperar e auxiliar o governo chinês, que controla todos os dados privados das empresas. Em 2020, o governo Trump emitiu uma ordem executiva sob a Lei de Poderes Econômicos de Emergência Internacional contra a ByteDance, exigindo que ela alienasse todos os seus interesses na subsidiária do TikTok, juntamente com todos os dados adquiridos nos EUA.

Durante 2021 e 2022, a ByteDance tentou, sem sucesso, negociar com o novo governo uma alternativa para preservar sua estrutura. No final daquele governo, em 2024, o Congresso promulgou a Lei de Aplicativos Controlados por Adversários Estrangeiros, proibindo a prestação de serviços para distribuir, manter ou atualizar, direta ou indiretamente, aplicativos controlados por um adversário estrangeiro nos EUA. As penalidades incluem desinvestimento qualificado e/ou transferência de interesses estrangeiros para empresas nacionais, conforme determinado a critério do Presidente dos EUA.

O TikTok e o ByteDance entraram com uma ação para que a lei fosse declarada inconstitucional por violar a Primeira Emenda (liberdade de expressão). O Circuito de DC rejeitou a alegação, reconhecendo a necessidade de proteger a coleta de dados e a manipulação de conteúdo por um governo estrangeiro nos EUA. Em 17 de janeiro, a Suprema Corte dos EUA manteve a decisão porque:

• A geração, a moderação de conteúdos e o acesso às redes sociais de expressão, incluindo aquelas associadas a um editor ou receptor de informações e ideias, são formas e atividades relevantes de expressão;

• Realizados por um adversário estrangeiro designado pelo Congresso, por meio de uma plataforma de mídia, estão sujeitos ao escrutínio da Primeira Emenda;

• A ação governamental para suprimir a liberdade de expressão só é justificada se demonstrar que a restringiu para servir a um interesse público de forma oportuna e neutra; 

• Ela é neutra porque proíbe que o TikTok tenha seus dados controlados por um adversário estrangeiro e só pode ser corrigida por meio de um desinvestimento qualificado;

• Especificamente, eles limitam uma forma de expressão que não tem relação ou preferência com o conteúdo de expressão no TikTok;

• A exigência de desinvestimento obrigatório é constitucional porque o TikTok coleta informações pessoais relevantes, permitindo que o governo chinês, por exemplo, rastreie funcionários públicos dos EUA, como se fosse uma ferramenta de espionagem.

No entanto, o prazo para ofertas públicas de aquisição forçadas já foi prorrogado três vezes. Vários investidores, incluindo Amazon, Oracle, McCourt & O'Leary, Reddit, Onlyfans e Microsoft estão participando, e os EUA concordaram em licenciar o algoritmo da ByteDance para uma empresa americana e restabeleceram as vendas do aplicativo TikTok para a Apple e o Google após sua retirada da lista em abril de 2024. 

Impacto do comércio digital na propriedade intelectual

A transferência de direitos intelectuais foi acelerada pelo comércio digital . Jim Balsillie , fundador da Escola Internacional de Negócios da Universidade de Waterloo, disse que a principal falha do Canadá na negociação do USMCA, que substituiu o NAFTA em 2020, foi seu total desrespeito a essa aceleração. Ele argumentou que, desde o período pós-guerra, o Canadá entendeu o comércio internacional como uma forma de escalar sua produção, otimizando custos sem atritos ou tarifas. Sua produção floresceu até o início da década de 1990, quando os EUA introduziram a indústria do conhecimento no comércio regional por meio do NAFTA. Desde 1994, os EUA lideram a globalização da propriedade intelectual na OMC com o Acordo TRIPS, validando uma nova fonte de renda global gerada por intangíveis, criando atrito entre a liberalização do comércio e um monopólio para proteger ideias.

A oposição internacional entre a liberalização de ativos tangíveis e o monopólio de ativos intangíveis paralisou o crescimento industrial, incentivando a realocação corporativa. Seis meses após o NAFTA, o Canadá publicou o Livro Laranja do registro de patentes, omitindo essa globalização monopolista dos direitos intelectuais. Todas as indústrias canadenses perderam investimentos pagando royalties no exterior. Isso se reflete hoje no índice SP500, composto por 90% de empresas americanas poderosas que gerenciam sua propriedade intelectual globalmente. Assim, o Canadá, como outras nações, confundiu a renda globalizada produzida pela inovação com novas oportunidades de emprego eficiente. Somou-se a isso uma próspera interpretação judicial que visava dividir a remuneração da propriedade intelectual entre o investidor empresarial e o criador funcionário, o que transferiu o registro de intangíveis para grandes mercados como os EUA e a UE, que acabaram capturando essa renda.

Essa oposição também é confirmada nas regras do USMCA. Seu Capítulo 19 sobre comércio digital eliminou radicalmente as restrições à transferência de dados pessoais e inteligência artificial. Em contraste, o Capítulo 20 fortaleceu a proteção da propriedade intelectual ao estabelecer regras inovadoras que salvaguardam a inovação no mesmo nível técnico dos EUA. A transferência de investimentos chineses para o México e o Canadá desfruta de forte proteção de propriedade intelectual, alimentando esta Guerra Fria e um conflito com a UE sobre regras de privacidade. Gerenciar a transferência de tecnologia de e para países com governança corporativa autoritária, falta de respeito aos direitos humanos e manipulação de dados constitui o principal desafio moderno para o comércio e a integração internacionais. Poderíamos enquadrar esta Guerra Fria no Acordo de Wassenaar de 1996?