Les clauses de non-concurrence sont les plus contestées du droit du travail nord-américain. Cependant, pour les employeurs qui les mettent en œuvre dans les contrats qu'ils font signer à leurs salariés et aux tiers liés à leur entreprise, les situations d'application de ces clauses se multiplient, devenant de plus en plus spécifiques pour prévenir la concurrence déloyale. L’écosystème juridique de ces clauses n’a cessé de se modifier, imposant une révision et une mise à jour constantes tant par les agences de régulation que par les juristes des entreprises.
Non-concurrence dans le collimateur des agences de régulation. Aux États-Unis, deux agences réglementent activement la plupart des situations de non-concurrence alors que de plus en plus d'États s'associent pour interdire ces clauses. La Federal Trade Commission (FTC) a rapporté en février qu'un cinquième des travailleurs américains, soit 30 millions de personnes, sont contractuellement liés par une clause de non-concurrence leur interdisant de travailler pour un autre employeur sur le même marché ou de créer leur propre entreprise. La FTC a proposé d'interdire aux employeurs d'inclure ces clauses dans les contrats de travail et leur a demandé d'abroger les clauses actuelles visant à augmenter les salaires des travailleurs de 2,7 milliards de dollars en proposant des clauses alternatives qui n'affectent pas la libre concurrence.
En outre. Le Conseil national des relations du travail (NLRB) a annoncé dans son mémorandum 23-08 du 30 mai de l'année dernière que les accords de non-concurrence ne peuvent être appliqués que dans des circonstances particulières justifiant la violation des droits des travailleurs, car l'intention d'éviter la concurrence n'est pas encadrée comme un intérêt légitime. Bien que le mémorandum ne porte que sur une recommandation, la disposition autorise les bureaux régionaux de la commission à recueillir des informations sur le type de clauses mises en œuvre dans les contrats par les employeurs par l'intermédiaire des employés eux-mêmes, qui soulèveront sûrement des questions et se plaindront. Les exceptions du mémorandum s'appliquent aux employés hiérarchiques, aux superviseurs légalement désignés, aux travailleurs indépendants et aux entreprises liées. Cependant, l'avocat général du NLRB comprend que l'accord de non-concurrence porte atteinte aux droits collectifs des travailleurs, affectant la possibilité de se syndiquer, de négocier et leur protection mutuelle.
Soupapes d'échappement et nouvelles règles de l'État. Dans un premier temps, il convient d'analyser comment les clauses de non-concurrence sont effectivement appliquées aux salariés non hiérarchiques, car souvent leur mise en œuvre contractuelle fait défaut faute d'accès réel aux biens protégés par l'employeur. Deuxièmement, les entreprises peuvent développer un mécanisme de protection approprié qui inclut la justification de la non-concurrence afin de ne laisser aucune preuve possible de l'inutilité de ces clauses. Troisièmement, il serait conseillé de documenter les justifications spécifiques à chaque entreprise pour étayer d'éventuelles restrictions écrites dans l'environnement de travail, en enregistrant les dommages qui peuvent être causés à l'entreprise par un comportement concurrentiel déloyal pendant une période de temps raisonnable.
La Californie, le Colorado, New York, le Minnesota, le Dakota du Nord et l'Oklahoma, entre autres États, ont adopté des lois interdisant les clauses de non-concurrence, à quelques exceptions près. En août 2023, la Californie ajoute à son interdiction l'autorisation pour le salarié de réclamer des honoraires d'avocat en cas de contestation de ces clauses lors de négociations et de contestation de contrats de travail. Certaines de ces interdictions classent les contrats protégés comme inférieurs à 100 000 dollars américains par an, d'autres nécessitent des justifications ainsi que des limites temporelles et territoriales pour leur application.
Les entrepreneurs doivent constituer un dossier de preuve pour se défendre au cas où leurs clauses seraient déclarées illégales, protéger leurs intérêts en enregistrant en temps utile leurs droits intellectuels, en particulier ceux considérés comme des « secrets commerciaux » qui dépendent d'une préparation écrite de manuels ou réglementation pour les travailleurs au sein de l’entreprise.
La formation des travailleurs est également une pratique efficace qui nous permet de compléter des situations de concurrence sombre, notamment dans les échanges entre employés et clients ou associés. La mise en place d’entretiens avec les salariés après le travail sert également d’appui pour comprendre les risques juridiques liés à la prise d’informations en dehors de l’entreprise, même sans le savoir.
Accords entre hommes d’affaires interdits. Au Canada, les accords de « non-braconnage » sont interdits par la loi sur la concurrence et tout accord entre employeurs concurrents pour ne pas embaucher d'employés réciproques constitue un délit passible d'une peine pouvant aller jusqu'à quatorze ans de prison. Cependant, l'Ontario est la seule province canadienne qui, depuis 2012 (Working for Workers Act), restreint l'inclusion de clauses de non-concurrence dans les contrats de travail. La Cour suprême maintient un principe d'inapplicabilité de ces clauses pendant plus de deux ans à compter de la cessation d'emploi et une limitation territoriale limitée au rayon d'activité effectif de l'entreprise qui constitue le lieu de travail effectif.
Aux États-Unis, en 2016, les accords horizontaux de non-braconnage ont été examinés de près par la FTC et le ministère de la Justice au niveau fédéral, tandis que la Californie, l'Illinois, le Maryland, le Minnesota, le New Jersey, New York et l'Oregon ont lancé des enquêtes précises sur l'industrie. de restauration rapide. Les entreprises qui enfreignent l’interdiction de ces clauses s’exposent également à de lourdes sanctions financières et pénales.
L'avenir de la non-concurrence. De la pratique contractuelle et des négociations individuelles ou collectives avec les salariés, dès la sélection à l'embauche, il est suggéré :
Supprimer les clauses de non-concurrence avec les salariés à bas salaire, sauf dans des circonstances qui le justifient. Ces cas sont les plus controversés et les plus contrôlés par la réglementation.
Déterminer et préciser exactement l'étendue de la non-compétence pour établir les paramètres de justification qui dans de nombreux cas sont très précis et ne nécessitent pas de clause générique pour les couvrir. En effet, les clauses génériques de non-concurrence sont les plus fragiles et les plus contestables.
Soignez la relation avec les concurrents pour éviter les accords tacites de non-braconnage ou les situations confuses qui pourraient être interprétées comme une interdiction d'embaucher les employés du concurrent. Les enjeux de la concurrence entre entreprises sont bien connus. Les propriétaires d’entreprise disposent de ces connaissances réelles et actuelles afin qu’un accord tacite de non-braconnage ne soit pas déduit de leur comportement. L'une des meilleures preuves de cela est l'embauche des employés du concurrent à un moment donné, comme preuve réelle qu'il n'y a aucune intention de se livrer à un comportement criminel de ce type.
Envisager des alternatives de rémunération qui évitent la concurrence déloyale, comme modifier les programmes de primes annuelles, leurs conditions de réception, établir des transitions avec les employés leur permettant de corriger les dommages causés à la concurrence par eux, restituer la propriété intellectuelle confirmant son utilisation abusive potentielle et s'assurer qu'aucun préjudice n'a été causé. été causés à l'entreprise. Améliorer la formation pour mieux comprendre la valeur spécifique des secrets commerciaux, en réduisant toute possibilité de dommage en échange de l'autorisation de la possibilité d'une réparation ultérieure.