Tokenização de blockchain: a gota fria do direito internacional privado

A liberação on-chain 24 horas por dia, 7 dias por semana, das vendas de ativos digitais vinculados ao S&P 500 agora tem a forma legal de tokenização. Após o impacto legal reconhecido da blockchain nos fatores de conexão dos direitos de propriedade privada há alguns anos, a regulamentação do mercado de capitais tem sido ignorada.

Que cultura isso terá no mercado de capitais? A capacidade das pessoas, especialmente em países menos desenvolvidos, de acessar produtos financeiros úteis, de baixa volatilidade, responsáveis ​​e sustentáveis; obter crédito, uma conta, poupar, comprar seguros e usufruir de métodos de pagamento descentralizados — ganhou um novo aliado na tokenização on-chain. Há apenas algumas semanas, uma das principais exchanges Web3, a Solana, começou a distribuir uma linha de celulares por US$ 500 em 50 países, programados com o Seed Vault, uma carteira de hardware protegida contra hackers, para que todos possam transacionar tokens de forma livre e segura. Projetado como não fungível e não transferível (NFT), o Seeker Genesis Token concede acesso exclusivo a essas carteiras e questiona os fatores de conexão do blockchain: eles erraram?

S&P 500 licencia tokenização on-chain. Há dois meses, a S&P Dow Jones Indices licenciou o índice S&P 500 para a Anemone Capital, uma subsidiária da Centrifuge, autorizando a criação de um fundo tokenizado com potencial para operar na blockchain em tempo real, 24 horas por dia, 7 dias por semana, programável e automatizado, capaz de fornecer transparência, liquidez e interoperabilidade permanentes. A revolução da tokenização de RWA na blockchain dobrou desde o ano passado e, após a Lei GeniUS, atingiu um volume de US$ 29 bilhões . Grandes instituições financeiras migraram bilhões de ativos para tokenização on-chain. O S&P 500 sustenta o mercado global de capitais, representando, sem a tokenização on-chain, US$ 1 bilhão por dia em ETFs e outras ações. Transportar esse índice on-chain permite que os investidores negociem continuamente, mantendo os tokens sob custódia e até mesmo usando-os como garantia para suas operações de negociação. O Anemone Capital foi concebido dentro do Web3 e dessa licença surgiu o Janus Henderson Anemone S&P 500 Index Fund Segregated Portfolio.

A licença permite a aplicação do índice S&P 500 a fundos de investimento do mundo real no blockchain em quatro grupos de transações:

• Transações constantes 24 horas por dia, 7 dias por semana, aumentando as oportunidades de arbitragem;

• Empréstimos DeFi, que podem ser garantidos com stablecoins e outros ativos digitais;

• Eliminação de intermediários e, em particular, dos períodos de espera de T+1, 2 ou 3 para compensação regulamentados pela SEC;

• Automatiza transações complexas para estruturar novos produtos financeiros, como cestas de índices combinados ou a tokenização de ações FAANG (títulos que combinam ações do Facebook, Amazon, Apple, Netflix e Google).

As conexões com blockchain foram interrompidas precocemente . Os diversos usos do blockchain tiveram impactos variados na propriedade intelectual, embora quatro princípios tenham sido identificados:

• A tecnologia descentralizada (DLT) oferece conectividade global, automatizada e imediata com várias partes operando em diferentes jurisdições, dividindo a lei aplicável. 

• As ações das partes externas ao contrato inteligente não estão sujeitas a interferência. A regra do código é suprema e não pode ser atribuída a um fator de conexão.

• A imutabilidade das transações DLT impede a intermediação, de modo que os princípios contratuais internacionais relativos a exceções ao não cumprimento, como força maior ou certas dificuldades, não se aplicam.

• A falta de identificação e o uso de pseudônimos entre as partes dificultam a identificação do local da execução, o que desencadeia o uso de analogias em DPI, aproximando regras de propriedade intelectual, por exemplo, como as que tratam do ágio por ativos intangíveis. 

Tokenização on-chain: a onda de frio chegou . Quando combinamos outras tecnologias, como a IA, novas trocas podem ser geradas na tokenização on-chain, como computar os votos dos detentores de tokens e até mesmo automatizá-los.

• Os fatores lex situs desconsideraram o funcionamento do blockchain e a digitalização ou imaterialidade dos tokens para se concentrarem na DLT e, a partir daí, decidirem a lei aplicável. Desenvolveram as leis PREMA ou PROPA, vinculadas à residência principal do titular da chave mestra ou do administrador, respectivamente.

• Os fatores do Lex Contractus simplificaram a competição regulatória ao permitir a lei escolhida pelos participantes do DLT, sem considerar as dificuldades de aplicá-la a sistemas descentralizados ou a desconexão das leis aplicáveis ​​ao blockchain e aos tokens.

• Os fatores electio situs e habetur electio consideraram a jurisdição de múltiplos reguladores, aqueles onde a DLT e/ou os usuários escolhem ou presume-se que operem. Eles têm sido fortemente contestados por inibirem a liberdade contratual, em oposição a um abuso do interesse público.

• Os fatores da electio iuris priorizaram a lei escolhida para as transações e a transferência de ativos digitais, reconhecendo uma liberdade contaminada pela constante fragmentação do direito aplicável.

• Os fatores que vinculam a lei aplicável aos usuários, como as variações na lex situs , concentram-se em regular as transferências agrupadas de ativos digitais, evitando múltiplos processos de due diligence. Têm sido criticados por serem baseados em impostos, acusados ​​de impossibilitar a determinação da lei para as cadeias de transmissão e de não considerar mudanças na residência ou na propriedade conjunta.

• Os fatores da lex discceptatio inovaram ao assimilar a lei aplicável àquela que regula a pretensão, alinhando-se à Convenção Europeia de Roma I.

Ele me aceita ou eu o aceito? A mais recente criação do IPrD foi a lex digitalis . Sem maiores reflexões, a conexão com a residência do gerador do código DLT original é tênue e instável. A pressão libertária por autonomia partidária e neutralidade tecnológica tornou possível distinguir entre on-chain e off-chain, mas também falhou em consolidar a escolha da lei aplicável.

• Especialistas em PI preferem confiar em conexões tradicionais para governar pacificamente a insolvência, a concorrência e a proteção do consumidor. Para ações coletivas de ICO, por exemplo, o tribunal do Distrito Norte da Califórnia decidiu no caso Tezos de 2022 alinhando a localização do servidor que hospedava a venda conjunta com a dos indivíduos que a operavam, e os nós de validação estavam localizados principalmente nos Estados Unidos.

• Os defensores do multilateralismo, da arbitragem e da harmonização defendem a consideração de algumas das leis modelo da UNCITRAL.

• A tokenização on-chain de NTFs (tokens não fungíveis) abre ainda mais portas para a análise de DIPr, porque acumula os fatores que conectam os tokens (financeiros, colaterais e de realização) aos do blockchain.

Onchain, só para ofender? Não é verdade que a automação e a desintermediação sejam assustadoras quando se trata de determinar a lei e a jurisdição aplicáveis, porque a transparência obtida melhora a liquidez, a custódia e a rastreabilidade das transações de tokens, distanciando-as da compensação legal de moedas.

É verdade que a tokenização on-chain depende de uma autoridade central para se conectar ao mundo real, principalmente através de fronteiras. Portanto, ela deve ser conectada em etapas:

• Os NTFs podem servir como referência para um novo fator ( token lex ?) porque são registrados publicamente, únicos e intercambiáveis, proporcionando transparência e comprovação de propriedade. Quando representam um ativo real, sua localização também serve como uma conexão eficaz.

• A lex contractus poderia então ser adicionada para caracterizar o tipo de transação, distinguindo entre títulos ou commodities, para garantir o direito de propriedade do token.

• A tokenização nativa on-chain seguirá o Bitcoin indisponível, mantido diretamente em uma carteira especial ou indiretamente custodiado por um intermediário do mercado de capitais. A lex contractus prevalece, exceto quando o Bitcoin for reivindicado em espécie, onde a lex rei sitae se aplicará.

• Por fim, tratando-se de uma DAO (organização autônoma descentralizada), sem capacidade jurídica como confirmam alguns precedentes judiciais, resta admitir uma transação entre usuários, cujo único fator de conexão seria, se pudesse ser revelado na disputa, sua localização real.

Se o blockchain desafia abertamente qualquer possibilidade de equilibrar a harmonização regulatória de suas operações transfronteiriças com o princípio da neutralidade tecnológica, a tokenização on-chain acrescenta uma tímida exceção ligada à proteção do investidor, desvinculada da transparência e eficiência da DLT, à qual o mundo financeiro já se rendeu. Nem mesmo essa exceção é suficiente para conter uma abordagem dinâmica e fragmentada aos conectores do DIPr..