As cláusulas de não concorrência são as mais questionadas na legislação trabalhista norte-americana. No entanto, para os empregadores que as implementam nos contratos que fazem assinar os seus empregados e terceiros relacionados com os seus negócios, as situações de aplicação destas cláusulas multiplicam-se, tornando-se cada vez mais específicas para prevenir a concorrência desleal. O ecossistema jurídico dessas cláusulas não para de se alterar, impondo constante revisão e atualização tanto por parte dos órgãos reguladores quanto dos advogados das empresas.
Não concorrência na mira das agências reguladoras. Nos Estados Unidos, duas agências regulam activamente a maior parte das situações de não concorrência, à medida que cada vez mais estados se juntam à proibição destas cláusulas. A Comissão Federal de Comércio (FTC) informou em Fevereiro que um quinto dos trabalhadores americanos, 30 milhões de pessoas, estão contratualmente vinculados por uma cláusula de não concorrência que os proíbe de trabalhar para outro empregador no mesmo mercado ou de iniciar o seu próprio negócio. A FTC propôs proibir os empregadores de estabelecerem estas cláusulas nos contratos de trabalho e pediu-lhes que rescindissem as actuais para aumentar os salários dos trabalhadores em 2,7 mil milhões de dólares, propondo cláusulas alternativas que não afectassem a livre concorrência.
Além disso. O Conselho Nacional de Relações Trabalhistas (NLRB) anunciou em seu Memorando 23-08 de 30 de maio do ano passado que os acordos de não concorrência só podem ser aplicados em circunstâncias especiais que justifiquem a violação dos direitos dos trabalhadores porque a intenção de evitar a concorrência não é enquadrada como um interesse legítimo. Embora o memorando trate apenas de uma recomendação, o dispositivo autoriza os escritórios regionais do conselho a coletar informações sobre o tipo de cláusulas implementadas nos contratos pelos empregadores por meio dos próprios empregados, que certamente levantarão dúvidas e reclamarão. As exceções do memorando aplicam-se a funcionários hierárquicos, supervisores estatutariamente designados, trabalhadores independentes e empresas relacionadas. No entanto, o conselheiro geral do NLRB entende que o acordo de não concorrência fere os direitos colectivos dos trabalhadores, afectando a possibilidade de sindicalização, negociação e a sua protecção mútua.
Válvulas de escape e novas regras estaduais. Inicialmente, é aconselhável analisar como as cláusulas de não concorrência são efetivamente aplicadas aos trabalhadores não hierárquicos, porque muitas vezes falta a sua implementação contratual por lhes faltar acesso real aos bens protegidos pelo empregador. Em segundo lugar, as empresas podem desenvolver um mecanismo de protecção adequado que inclua a justificação da não concorrência, de modo a não deixar quaisquer provas possíveis da inutilidade destas cláusulas. Terceiro, seria aconselhável documentar as justificativas específicas de cada negócio como suporte para possíveis restrições escritas no ambiente de trabalho, registrando os danos que podem ser causados à empresa através de conduta competitiva desleal por um período de tempo razoável.
Califórnia, Colorado, Nova Iorque, Minnesota, Dakota do Norte e Oklahoma, entre outros estados, aprovaram leis que proíbem cláusulas de não concorrência, com poucas exceções. Em agosto de 2023, a Califórnia acrescenta à sua proibição a autorização do funcionário para reclamar honorários advocatícios na contestação dessas cláusulas durante a negociação e na contestação de contratos de trabalho. Algumas dessas proibições categorizam os contratos protegidos como inferiores a US$ 100.000 anuais, outras exigem justificativas juntamente com a limitação temporal e territorial para sua aplicação.
Os empresários devem preparar um processo de defesa no caso de as suas cláusulas serem declaradas ilegais, proteger os seus interesses através do registo atempado dos seus direitos intelectuais, em particular, aqueles direitos considerados como “segredos comerciais” que dependem de uma preparação escrita de manuais ou regulamentos para trabalhadores dentro da empresa.
A formação de trabalhadores é também uma prática eficiente que nos permite completar situações de concorrência obscura, especialmente no intercâmbio entre funcionários e clientes ou parceiros de negócios. A realização de entrevistas com os colaboradores após o expediente também serve de apoio para entender os riscos jurídicos de levar informações para fora da empresa, mesmo sem saber.
Proibidos acordos entre empresários. No Canadá, os acordos de “não caça furtiva” são proibidos pela Lei da Concorrência e qualquer acordo entre empregadores concorrentes para não contratar empregados recíprocos constitui um crime punível com até catorze anos de prisão. No entanto, Ontário é a única província canadense que desde 2012 (Working for Workers Act) restringiu a inclusão de cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho. O Supremo Tribunal mantém um princípio de inexigibilidade de tais cláusulas por mais de dois anos a partir da cessação do contrato de trabalho e uma limitação territorial restrita ao raio efetivo de funcionamento do negócio que constitui o próprio local de trabalho.
Nos Estados Unidos, em 2016, os acordos horizontais de não caça furtiva foram examinados de perto pela FTC e pelo Departamento de Justiça a nível federal, enquanto a Califórnia, Illinois, Maryland, Minnesota, Nova Jersey, Nova Iorque e Oregon lançaram investigações precisas sobre a indústria. de fast-food. As empresas que violam a proibição de tais cláusulas também enfrentam severas sanções financeiras e criminais.
O futuro da não concorrência. A partir da prática contratual e de negociações individuais ou coletivas com os colaboradores, desde o momento da seleção para contratação sugere-se:
Eliminar cláusulas de não concorrência com funcionários com baixos salários, exceto em circunstâncias que o justifiquem. Esses casos são os mais controversos e regulamentados.
Determinar e especificar exatamente o alcance da incompetência para estabelecer os parâmetros de justificativa que em muitos casos são muito precisos e não necessitam de cláusula genérica para cobri-los. Na verdade, as cláusulas genéricas de não concorrência são as mais frágeis e mais contestáveis.
Cuidar do relacionamento com os concorrentes para evitar acordos tácitos de não caça furtiva ou situações confusas que possam ser interpretadas como proibição de contratação de funcionários do concorrente. Os desafios da concorrência entre empresas são bem conhecidos. Os proprietários de empresas têm este conhecimento real e atual para que um acordo tácito de não caça furtiva não seja inferido do seu comportamento. Para isso, uma das melhores provas é a contratação de funcionários do concorrente em algum momento como prova real de que não há intenção de praticar conduta criminosa desse tipo.
Considerar alternativas de remuneração que evitem a concorrência desleal, como modificar os programas de bônus anuais, suas condições de recebimento, estabelecer transições com os funcionários que lhes permitam corrigir os danos causados à concorrência por eles, devolver a propriedade intelectual confirmando seu potencial uso indevido e garantir que nenhum dano tenha sido causado. foi causado à empresa. Melhorar a formação para melhor compreender o valor específico dos segredos comerciais, reduzindo qualquer possibilidade de danos em troca da autorização da possibilidade de reparação posterior.